Empresas com grande consumo de energia elétrica poderão reduzir até 30% do valor da conta via ação judicial

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Empresas com grande consumo de energia elétrica poderão reduzir até 30% do valor da conta via ação judicial

Por Murillo Akio Arakaki (sócio do escritório Arakaki Advogados)

É inegável que as empresas necessitam da energia elétrica para manter as suas atividades em plena normalidade. Sendo assim, é do dia-a-dia do empresário o pagamento mensal da conta de energia elétrica, cujo faturamento já engloba o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias). Ocorre que, em todo o Brasil, está havendo um cálculo equivocado do referido imposto, consequentemente, pessoas jurídicas estão pagando uma conta maior da qual realmente deveria pagar.

Muito embora a cobrança adicional seja indevida, vários Estados calculam esse tributo do mesmo modo e não fazem a redução de ofício, logo, o empresário se vê forçado a propor uma ação judicial com o objetivo de fazer valer o seu direito.

Para entender o atual cálculo realizado e como deve ser o cálculo correto, é necessário analisar a composição da conta da energia elétrica. Ela é composta pela TE (Tarifa de Energia), pela TUSD ou TUST (Tarifa de uso do Sistema de Distribuição ou Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) e pelos tributos, entre eles, o ICMS.

Cada Estado da Federação possui sua alíquota própria, ou seja, possui o percentual de ICMS que irá incidir sobre a energia elétrica consumida pelo estabelecimento hoteleiro. Sendo assim, do valor total cobrado atualmente, um determinado percentual é destinado ao pagamento do ICMS, calculado sobre a somatória dele mesmo, da TE, da TUSD ou TUST, do PIS/PASEP e da COFINS.

Porém, inúmeras empresas estão obtendo uma decisão judicial que reduz o calculo para o correto. Conforme aplicação da Lei que institui o ICMS (LC 87/96), ele não poderá incidir sobre a TUSD ou TUST. A tese é simples: por lei, o imposto somente poderá incidir sobre a circulação de energia elétrica e não sobre o uso do sistema de distribuição ou transmissão de energia, haja vista que estes últimos não são fatos geradores do ICMS.

Outro aspecto interessante dessa tese é a possibilidade de discutir a restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS nos últimos 5 (cinco) anos, discussão essa que pode trazer ainda mais benefícios à empresa.

Para exemplificar em números, digamos que uma empresa receba uma conta de energia elétrica da seguinte maneira:

TUSD: R$ 15.633,50
TE: R$ 18.700,50
PIS/PASEP: R$ 563,00 (alíquota de 1,13%)
COFINS: R$ 2.604,00 (alíquota de 5,21%)
ICMS: R$ 12.499,00 (alíquota de 25%)
Total a pagar: R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)

Com eventual decisão judicial que determine a exclusão da TUSD da base de cálculo do ICMS, a mesma conta passaria a ser discriminada da seguinte maneira:

TUSD: R$ 15.633,50
TE: R$ 18.700,50
PIS/PASEP: R$ 500,74 (alíquota de 1,13%)
COFINS: R$ 2.308,74 (alíquota de 5,21%)
ICMS: R$ 7.169,99 (alíquota de 25%)
Total a pagar: R$ 44.313,47 (quarenta e quatro mil trezentos e treze reais e quarenta e sete centavos)

Portanto, nesse exemplo, em apenas um mês haveria uma redução de custo de R$ 5.686,53 (cinco mil seiscentos e oitenta e seis reais e cinquenta e três centavos), o que significaria uma economia anual de R$ 68.238,36 (sessenta e oito mil duzentos e trinta e oito reais e trinta e seis centavos). Além disso, ainda haveria uma pequena redução do PIS/PASEP e da COFINS, haja vista que estas contribuições incidem também, em regra, sobre o valor cobrado a título de ICMS.

Ainda nesse exemplo, a discussão da restituição poderia chegar ao valor de R$ 341.191,80 (trezentos e quarenta e um mil cento e noventa e um reais e oitenta centavos), equivalente ao ICMS pago a maior no período de 5 (cinco) anos.

É claro que o cálculo dessa redução dependerá do lugar em que está fixada a empresa, haja vista que o ICMS é um imposto estadual e, portanto, diretamente relacionado à legislação do respectivo Estado.

Ressalta-se que nenhuma empresa poderá pagar a conta de luz a menor de ofício sem uma decisão judicial que assegure esse direito, sob pena de eventual corte do fornecimento, protesto da dívida e demais providências de cobrança da diferença. Ademais, é certo que o STJ (Superior Tribunal de Justiça) já pacificou esse entendimento e, com isso, a redução do ICMS sobre energia elétrica passa a ser direito de todos em todo o território nacional, desde que seja obtida uma liminar na justiça que reconheça que o atual cálculo do tributo está equivocado.

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