STJ – Superior Tribunal de Justiça e Juízes de todo o Brasil têm determinado que Governos Estaduais devolvam tributo cobrado indevidamente nas contas de energia elétrica dos hotéis
Por Murillo Akio Arakaki (Sócio da Arakaki Advogados)
Foi publicada, em 29 de novembro de 2016, sentença proferida pela juíza da 6ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo/SP que condenou o Governo do Estado de São Paulo a devolver a nove hotéis do Grupo Accor os valores ilegais pagos a título de ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias nas faturas de energia elétrica. O crédito, somente nesse caso específico e com as devidas provisões, poderá ultrapassar um milhão de reais. Importante salientar que, além dessa restituição, a concessionária de energia está sendo obrigada a emitir as faturas mensais já com a exclusão do ICMS ilegal. O Grupo Accor ainda está buscando esse mesmo direito para outros hotéis da rede.
Este é apenas um exemplo da intensa corrida dos hoteleiros para a obtenção de uma considerável redução dos custos com energia elétrica em seus estabelecimentos e, ainda, a obtenção de uma restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos. Potencialmente, estima-se que todos os hotéis brasileiros possam ter mais de R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais) de economia a longo prazo.
Para explicar melhor a razão dessa ilegalidade, deve-se entender qual é a composição da fatura de energia elétrica, que é composta pela TE (Tarifa de Energia), pela TUSD ou TUST (Tarifa de uso do Sistema de Distribuição ou Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) e pelos tributos. O ICMS, por sua vez, é calculado sobre todos esses componentes, porém, não deveria ser assim, haja vista que esse imposto somente pode incidir sobre a circulação de mercadorias e não sobre o seu serviço de distribuição e transmissão.
As concessionárias de energia cobram esse imposto pelo fato de serem substitutas tributárias e, posteriormente, repassam ao Governo do Estado. A ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica reconhece, por meio de sua Resolução Normativa nº 414/2010, que a TUSD e a TUST são serviços e não a mercadoria propriamente dita, o que nos leva à conclusão de que não poderia haver a incidência do ICMS sobre essas parcelas.
A Administração Pública nega que exista uma cobrança tributária ilegal e, consequentemente, não devolve os valores amigavelmente. O percentual da ilegalidade pode chegar, em alguns casos, a 30% (trinta por cento) dos valores das faturas de energia elétrica, ou seja, é um valor altíssimo para grandes consumidores.
O prejuízo da hotelaria brasileira é milionário, tendo em vista que ela pertence ao grupo de grandes consumidores de energia elétrica, conjuntamente com os shoppings, hospitais, universidades, indústrias, distribuidoras, atacadistas, supermercados, entre outros.
O Rio de Janeiro é um dos Estados que mais faturam sobre essa cobrança ilegal, haja vista que possui a atual alíquota de ICMS-Energia de 29% (vinte e nove por cento) e, consequentemente, onera a incidência do ICMS sobre a TUSD/TUST e encargos sociais. Ademais, todos os outros Estados, sem exceção, se beneficiam dessa equivocada cobrança de impostos.
Infelizmente a única maneira do hotel se beneficiar desse crédito é mediante a propositura de uma ação judicial, tendo em vista que o Governo se nega a restituir esses valores de forma espontânea. Juízes de todo o Brasil já se mostraram favoráveis aos contribuintes, inclusive os Ministros do STF – Supremo Tribunal Federal e do STJ – Superior Tribunal de Justiça. Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados também estão seguindo a linha favorável.
O Ministro do STJ Herman Benjamin esclarece que “a questão referente ao ICMS sobre a TUSD é matéria pacificada no Superior Tribunal de Justiça que entende ser ilegal a incidência de ICMS, porque o fato gerador é a saída da mercadoria, ou seja, o quando a energia elétrica é consumida”[1]. Já o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Renato Delbianco ressalta “as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) remuneram o serviço pelo uso de transmissão e distribuição de energia, não compondo a base de cálculo do ICMS, que tem como fato gerador circulação de mercadoria” [2].
Já há testemunhos de hotéis, resorts, pousadas e demais estabelecimentos hoteleiros que propuseram a ação judicial e conseguiram a liminar na Justiça Estadual para a obtenção da redução mensal nas faturas de energia elétrica, de modo que também há associações do setor estudando a propositura dessa ação judicial de modo a beneficiar todos os seus associados.
Saliente-se que até hotéis de pequeno porte poderão pedir essa devolução, que poderá chegar a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Já para empreendimentos de grande porte, a restituição poderá chegar aos seus expressivos R$ 900.000,00 (novecentos mil reais).
Sendo assim, para a obtenção do direito de restituição do ICMS pago indevidamente nos últimos cinco anos e a redução de custos mensais nas faturas de energia elétrica dos hotéis, o empreendimento deverá procurar um advogado tributarista de confiança que calcule o montante do benefício e proponha a medida judicial perante o juízo competente.
[1] STJ – AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.607.266 – MT (2016⁄0157592-8).
[2] TJSP – Apelação nº 1002031-64.2016.8.26.0438, 2ª Câmara de Direito Público.