Por Murillo Akio Arakaki (Sócio da Arakaki Advogados)
Foi incluído na pauta de julgamento do STF – Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, que discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias na base de cálculo do PIS e da Cofins. O julgamento está marcado para 09 de março de 2017 e representa uma das maiores disputas jurídico-tributárias existentes atualmente e poderá trazer bilhões de reais de economia aos contribuintes brasileiros.
A empresa que quiser evitar uma possível modulação de efeitos pelo STF e buscar na Justiça Federal o direito à restituição ou compensação do crédito retroativo dos últimos cinco anos deverá propor ação judicial até o dia 08 de março de 2017.
A atual relatora é a Ministra Cármen Lúcia, que também é a Presidente do Supremo Tribunal Federal. Pelo fato do julgamento ter repercussão geral reconhecida, ele servirá como orientação para todas as ações judiciais que debatem o assunto e não só para o contribuinte que integra o litígio.
A tese discute se o valor do ICMS contabilizado pelo contribuinte pode ser considerado receita ou faturamento, para fins de incidência do PIS e da Cofins, ou seja, o litígio gira em torno da possibilidade legal ou não dessas contribuições federais incidir sobre uma entrada que será repassada ao fisco estadual.
Em 2014, o Supremo já havia debatido a questão, mostrando um posicionamento favorável ao contribuinte por sete votos a dois. Quatro ministros que compõem o atual plenário do STF já se mostraram favoráveis ao contribuinte em oportunidades anteriores, os demais nunca haviam apreciado tal matéria na Suprema Corte.
As empresas que ainda não propuseram a ação judicial para discutir esse assunto poderão ser prejudicadas com eventual modulação de efeitos pelo STF, ou seja, ele poderá julgar a questão em favor do contribuinte, mas determinando que somente tenha direito aos créditos retroativos aqueles contribuintes que já estão debatendo a matéria na Justiça, caso contrário, o direito somente valerá a partir da publicação da decisão de julgamento (efeitos ex nunc).
Com isso, estima-se que a Justiça Federal irá receber milhares de novas ações judiciais para discutir a matéria até o dia 08 de março de 2017, com o intuito das empresas não perderem seus créditos retroativos.