Por Murillo Akio Arakaki (Sócio da Arakaki Advogados)
Foi proferida no dia 13 de abril de 2017 decisão do TIT/SP – Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo que emitiu o entendimento de que o contribuinte de boa-fé pode se creditar do ICMS destacado nas notas fiscais de fornecedor que teve sua inscrição estadual declarada nula, com a consequente declaração de inidoneidade desses documentos fiscais.
Tal decisão favorável ao contribuinte cancelou a única parte do Auto de Infração que ainda estava em discussão, no valor de R$ 66.063,85 (sessenta e seis mil e sessenta e três reais e oitenta e cinco centavos). A ementa do acórdão que julgou esse Recurso Ordinário destaca:
“ICMS. Item I.1: creditamento indevido de ICMS em decorrência de escrituração de Notas Fiscais de Entrada de mercadorias adquiridas de empresa com inscrição estadual declarada nula, cujos documentos fiscais foram declarados inidôneos. Itens II.2 e II.3 extintos pelo pagamento. Decisão monocrática considerou procedente o item I.1 do AIIM, o único ainda em discussão. Boa fé da Recorrente ficou comprovada. Recurso Ordinário conhecido e provido. AIIM cancelado”.
Tratava-se de auto de infração lavrado glosando o suposto creditamento indevido de ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias, relativo ao período de abril/2012 a dezembro/2012, em consequência da escrituração no Registro Fiscal de Entradas (EFD – SPED) de notas fiscais eletrônicas de compra de mercadorias posteriormente declaradas inábeis por nulidade da inscrição estadual do fornecedor, com a suposta violação do artigo 59, § 1º, item 3 e artigo 61, ambos do RICMS.
O acórdão decidiu por unanimidade em favor do contribuinte baseado no atual posicionamento do STJ – Superior Tribunal de Justiça, instrumentalizado no Recurso Especial nº 1.148.444/MG e na Súmula nº 509, que diz: “É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”.
Porém, destaca-se que, conforme próprio voto do juiz relator, tal entendimento do STJ não se aplica automaticamente, haja vista tratar-se de um entendimento que depende do conjunto fático-probatório, ou seja, depende da produção de provas da veracidade das operações (e-mails, pedidos de compras, livros, orçamentos, fotos dos produtos, comprovante de pagamento, entre outras) e de provas de boa-fé.
Com isso, fica claro que a lavratura de quaisquer Autos de Infração que exijam o pagamento de ICMS por creditamento indevido baseado na posterior declaração de inidoneidade das notas fiscais de fornecedores devem ser impugnadas com base no conjunto de provas a serem produzidas pelo contribuinte.