Por Murillo Akio Arakaki (Sócio da Arakaki Advogados)
Foi proferida no dia 10 de março de 2017 decisão do TIT/SP – Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo que emitiu o entendimento de que, em operações interestaduais, o incentivo fiscal concedido pelo Estado de origem não deve reduzir o desconto na alíquota interestadual (ICMS/ST) do Estado de destino, mesmo que tal incentivo não tenha sido aprovado pelo Confaz.
A empresa recorrente obteve, em sede de Recurso Ordinário, o cancelamento da exigência fiscal de R$ 200.491,67 (duzentos mil quatrocentos e noventa e um reais e sessenta e sete centavos) mediante a seguinte ementa do TIT/SP:
ICMS. Infração relativa ao pagamento e crédito do imposto. Benefício Fiscal não reconhecido pelo CONFAZ. Guerra Fiscal. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE QUE SÓ PODE SER PRONUNCIADA PELO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO – AIIM CANCELADO.
A operação que originou a autuação de ICMS-ST (na qualidade de substituto tributário) refere-se à circulação de mercadorias do Estado de Santa Catarina para o Estado de São Paulo. No Estado de origem, há lei e respectiva regulamentação de incentivo fiscal (Lei nº 13.992/2007 e Decreto nº 105/2007), que beneficia as operações com as mercadorias do autuado sujeitas ao regime de substituição tributária. O Estado de destino, por sua vez, não reconheceu o desconto da alíquota interestadual interna de 12% (doze por cento) destacado na nota fiscal, por alegar que, supostamente, apenas 3% (três por cento) incidiram efetivamente sobre o valor das mercadorias em razão do benefício fiscal não aprovado pelo Confaz. Portanto, o Estado de destino autuante desconsiderou o benefício fiscal do Estado de origem.
No voto do relator, o argumento determinante para o cancelamento da autuação foi a aplicação do princípio constitucional da não-cumulatividade previsto no artigo 155, § 2º, inciso I da Carta Magna, que diz que o ICMS “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.
Segundo o relator, o fato do artigo 8º da LC nº 24/75 dizer que incentivos fiscais concedidos sem a celebração de convênio no Confaz sejam nulos não pode se sobrepor ao princípio constitucional da não-cumulatividade, haja vista que este é norma hierarquicamente superior. Nessa linha, “o direito ao creditamento surge independentemente de existir pagamento do imposto destacado na nota fiscal e/ou qualquer benefício fiscal ou financeiro que beneficie estas operações na origem”, de modo que “independentemente da existência ou não de benefício fiscal que venha a reduzir o montante de ICMS pago ao erário, é certo que o contribuinte (o remetente da mercadoria) pode até mesmo deixar de pagar o imposto, em inadimplência total. Tal fato, contudo, não tem reflexo nenhum no direito ao crédito de que o recebedor das mercadorias goza”.
O Voto vencedor ainda argumenta sobre a impossibilidade do Estado de destino considerar normas do Estado de origem ilegais ou inconstitucionais, haja vista a sua presunção de validade, bem como pelo fato de que a declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade cabe exclusivamente ao Poder Judiciário.
Com essa explanação a empresa recorrente conseguiu o cancelamento da autuação fiscal. O julgamento teve dois votos a favor do provimento do recurso e dois contra, tendo sido desempatado por voto de preferência do relator.