Por Maria José de Souza Arakaki (Sócia da Arakaki Advogados)
Muito embora algumas pessoas pensem que loteamento fechado e condomínio horizontal sejam a mesma coisa, não são. Há algumas diferenças expressivas que diferenciam um instituto do outro, inclusive com implicações criminais quando há o uso indevido de um instituto em lugar do outro.
Assim, visando esclarecer as diferenças de forma simples, passamos a analisar os institutos.
- Diferenças entre loteamento aberto e loteamento fechado
Preliminarmente, cumpre esclarecer que loteamento consiste na subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, nos termos do §1º, artigo 2º da Lei nº 6.766/1979 – Lei do parcelamento do solo urbano. [1]
Ainda nos termos do referido artigo, a atividade de parcelar o solo urbano não exige a necessidade de edificação, mas tão somente a finalidade de edificação.
É característica do loteamento a abertura de vias de circulação e logradouros públicos, bem como a reserva de áreas públicas para implantação de equipamentos públicos, nos termos do art. 4º, incisos I e IV, §2º, da Lei nº 6.766/1979. [2]
Com o registro do loteamento, haverá a transferência do domínio das áreas destinadas ao uso comum para a municipalidade, nos termos do art. 22, “caput”, da Lei nº 6.766/1979. [3]
Importante se mostra esclarecer que não há lei federal que regulamente a possibilidade de implantação de loteamento fechado, nem mesmo a Lei nº 6.766/1979 trata do loteamento fechado.
Porém, é possível obter a autorização para o fechamento do loteamento por meio de contrato particular de concessão de uso de bens públicos e lei municipal dispondo sobre concessão de bens públicos, oportunidade em que o uso das vias públicas e dos aparelhos públicos na área do loteamento terão o uso cedido aos proprietários dos lotes, que se responsabilizarão nos termos do regulamento da sociedade civil, sem fins lucrativos composta pelos proprietários dos lotes, a contribuir com o custeio e manutenção.
Neste caso, poderá haver a instalação de portarias, cancelas, vigias e consequente restrição do uso de bens públicos pela comunidade.
Assim, referidos bens públicos sofrerão a chamada “afetação”, passando à categoria de bens de uso especial nos termos do art. 99, inciso II, da Lei nº 10.406/2002 – Código Civil.
A partir da referida concessão de uso, os proprietários dos lotes passam a ser responsáveis pelos referidos bens públicos, tirando a responsabilidade de manutenção e segurança do Município, que por sua vez também não poderá cobrar taxas de limpeza e conservação, muito embora o IPTU (Imposto Predial e/ou Territorial Urbano) continue sendo devido.
Por fim, tal concessão de uso poderá ser revogada a qualquer tempo pela Prefeitura do Município que a outorgou.
1.1. Características da concessão de uso
O contrato de concessão, como regra, tem sido firmado entre a sociedade civil e a Prefeitura do Município onde se localiza o loteamento.
Saliente-se que a sociedade civil sem fins lucrativos formada pelos proprietários dos lotes que compõe o loteamento se responsabilizará por administrar e manutenir as áreas públicas sob concessão. [4]
Assim, o loteamento fechado:
- deve ser submetido à aprovação nos exatos termos da Lei nº 6.766/1979, assim como um loteamento aberto;
- o loteador fará o requerimento formal para fechar o loteamento junto à Prefeitura, ou seja, requererá a concessão de uso;
- o loteador apresentará a minuta do regulamento de uso e manutenção dos equipamentos públicos que farão parte da concessão de uso;
- o loteador se obrigará a fazer constar em cada compromisso de compra e venda ou escritura definitiva, a obrigação do adquirente de cada lote contribuir com a manutenção dos aparelhos públicos sob concessão, bem como de fazer o adquirente do lote assinar o regulamento;
- será outorgada pela Prefeitura aos proprietários dos lotes, representados pela sociedade civil sem fins lucrativos, a concessão de uso, precedida de lei;
- o perímetro da gleba original será cercado por autorização municipal, para que haja acesso controlado ao loteamento;
- a sociedade civil sem fins lucrativos composta pelos proprietários dos lotes fará a administração e manutenção dos bens públicos sob concessão, cobrando um valor mensal de cada proprietário dos lotes para custear as despesas.
A sociedade civil sem fins lucrativos composta pelos proprietários dos lotes, como regra, é constituída pelo loteador, isso porque o pedido de concessão de uso de áreas pública é requerido pelo loteador e é firmado antes do registro do loteamento e, portanto, antes da vendas dos lotes em cumprimento ao art. 37 da Lei nº 6.766/1979.[5]
Conforme ensina o doutrinador Scavone, o adquirente primário na ocasião da compra do lote por meio de compromisso de compra e venda ou escritura definitiva, já deve assinar o regulamento da sociedade sem fins lucrativos dos proprietários dos lotes de forma a se vincular àqueles termos.
Logo, o loteador que faz o requerimento de concessão tem a obrigação de colher as assinaturas de todos os adquirentes de lotes para que estes, de forma inequívoca, aceitem os termos e se vinculem à contribuir com a manutenção dos bens públicos sob concessão, tornando a obrigação passível de cobrança.
Referido doutrinador ainda chama nossa atenção para o fato de que o regulamento da sociedade sem fins lucrativos se assemelha com o regulamento do condomínio edilício previsto na Lei nº 4.591/1964 – Lei de incorporações imobiliárias, mas com ele não se confunde.
Saliente-se que, em se tratando de loteamento, aberto ou fechado, as ruas, praças e demais aparelhos públicos são do Município, em conformidade com o art. 22 da Lei nº 6.766/1979.
No caso de incorporação imobiliária as vias de circulação que fazem parte do empreendimento são privadas e cada coproprietário é igualmente dono dessas áreas de uso comum.
De acordo com Scavone, no caso de loteamento fechado, deve o loteador apresentar ao Oficial de Registro de Imóveis, além dos documentos previstos no art. 18 da Lei nº 6.766/1979, o ato administrativo de concessão de uso dos bens públicos dentro do perímetro do loteamento, bem como o contrato padrão previsto no art. 2º da referida lei, explicando a existência da concessão de uso outorgada pelo Município com todas as suas cláusulas e condições, além de juntar o regulamento interno do loteamento.
A juntada do ato administrativo de concessão de uso outorgada pelo Município e o regulamento interno no Cartório de Registro de Imóveis, garantirá a publicidade necessária para opor a cobrança da manutenção a todos os adquirentes dos lotes. [6]
- Imóvel rural: possibilidade/impossibilidade de lotear ou incorporar
2.1. Loteamento
A Lei nº 6.766/1979 – Lei do parcelamento do solo urbano cuida especificamente do solo urbano, nos termos do art. 1º da referida lei. [7]
Não se admite o parcelamento do solo rural para fins de loteamento nos termos do art. 53 da lei em comento. [8]
Assim, para que haja loteamento em solo considerado rural, deve primeiramente haver um processo junto ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) onde deverá ser provado que o imóvel rural está inserido no perímetro urbano e perdeu sua destinação agropecuária, descaracterizando assim o imóvel rural.
Neste caso o cadastro do imóvel no Sistema Nacional de Cadastro Rural (SNCR) deve ser cancelado e o cancelamento deve ser informado obrigatoriamente ao Cartório de Registro de Imóveis, que deverá alterar a descrição da matrícula do imóvel de rural para urbano. [9]
Somente após a descaracterização de imóvel rural para urbano é que será possível proceder à aprovação e implantação de um loteamento, termos da Lei nº 6.766/1979 – Lei do parcelamento do solo urbano.
2.2. Incorporação imobiliária
A Lei nº 4.591/1964 – Lei de incorporações imobiliárias, regulamenta a “atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”, nos exatos termos do art. 28, parágrafo único, da referida lei. [10]
Logo, a lei de incorporações imobiliárias, ao contrário da lei do parcelamento do solo urbano, não veda o uso de imóvel rural.
Assim, nos termos do art. 68 da Lei nº 4.591/1964[11], será possível “mandar construir habitações isoladas para aliená-las antes de concluídas, mediante pagamento do preço a prazo”, desde que observem, previamente, as exigências do art. 32 da lei em comento.
Portanto, não há proibição para incorporação em imóvel rural, desde que todos os requisitos legais sejam observados.
- Condomínio horizontal ou condomínio de casas
O condomínio horizontal, também chamado de condomínio de casas, trata de um tipo de incorporação, composta por unidades habitacionais isoladas com previsão legal nos artigos 8º e 68 da Lei nº 4.591/1964 – Lei de incorporações imobiliárias.
A incorporação imobiliária consiste em “promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”, nos termos do art. 28 da Lei nº 4.591/1964.
Na incorporação, o incorporador vende as unidades habitacionais a serem construídas e que deverão ser entregues prontas aos adquirentes, não podendo o incorporador vender lotes, pois tal conduta é proibida por lei e tem implicações criminais.
- Confusão dos institutos
Há algumas poucas semelhanças entre os dois institutos, quais sejam: nos dois casos há o fechamento do perímetro do empreendimento e acesso controlado; há comunhão dos espaços internos; há também a necessidade de aprovação do empreendimento pela Prefeitura do Município onde se localiza o empreendimento.
4.1. Loteamento fechado
Conforme visto, no caso de loteamento, não há necessidade de edificação nos termos do art. 2º da Lei nº 6.766/1979 – Lei do parcelamento do solo urbano, mas tão somente do cumprimento dos requisitos legais, entre eles estrutura mínima prevista legalmente e registro do empreendimento nos exatos termos da lei.
Há regulamentação do uso dos espaços comuns por meio de regulamento de uso, que usa apenas de forma subsidiária os parâmetros da lei de incorporações.
O objeto da compra e venda no loteamento são lotes, sem construções, servidos de melhoramentos tais como iluminação pública, água e esgoto.
Os espaços comuns no loteamento são bens públicos, por força do art. 22 da Lei 6.766/1979, porém, no caso de loteamento fechado os espaços comuns têm o uso cedido por ato administrativo à sociedade sem fins lucrativos composta pelos proprietários dos lotes, sendo que tal concessão pode ser revogada a qualquer tempo.
O loteamento fica sujeito ao registro do art. 18 da Lei nº 6.766/1979.
4.2. Condomínio horizontal
Já no caso de incorporação há a necessidade de edificação por parte do incorporador, que deve entregar as unidades habitacionais construídas aos adquirentes, nos exatos termos do art. 28 da Lei nº 4.591/1964 – Lei de incorporações imobiliárias.
Há regulamentação do uso dos espaços comuns por meio de convenção de condomínio nos termos do art. 9º e seguintes da Lei nº 4.591/1964.
O objeto da compra e venda no condomínio horizontal são unidades autônomas, ou seja, casas térreas ou sobrados, bem como a fração ideal sobre os espaços comuns.
Os espaços comuns não compõem a unidade autônoma, porém os proprietários das unidades autônomas são coproprietários de frações ideais sobre os espaços comuns.
O condomínio horizontal fica sujeito ao registro previsto no art. 32 da Lei nº 4.591/1964, conforme determina o art. 68 da mesma lei.
- Implicações criminais pelo uso do instituto errado
Há empreendedores que confundem os institutos e entendem, erroneamente, ser possível a incorporação e a atribuição da obrigação de construção ao adquirente da unidade que deveria receber a unidade construída.
A lei de incorporações, não permite o condomínio de lotes sem vinculação à edificação.
O fato é que tal subversão tem sido usada não apenas para fundamentar um loteamento fechado usando a lei errada, mas sim para possibilitar o aproveitamento de forma irregular de áreas que passariam para o Município, em manifesta intenção de desvirtuar a lei.
Assim, o loteamento fechado é um loteamento que deve seguir todos os requisitos e aprovação do parcelamento do solo previstos na Lei nº 6.766/1979 – Lei do Parcelamento do solo urbano, não se confunde com o condomínio horizontal previsto na Lei nº 4.591/1964 – Lei de incorporações imobiliárias, nem pode ser tratado como um condomínio geral com a venda de frações ideais do terreno nos moldes da Lei nº 10.406/2002 – Código Civil, pois infringindo a lei, incorrerá o responsável no crime tipificado nos artigos 50 e 51 da Lei nº 6.766/1979.[12]
- Referências
[1] Lei nº 6.766/1979 – Lei do parcelamento do solo urbano:
Art.2º […]
§1º – Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.
[…]
[2] Lei nº 6.766/1979 – Lei do parcelamento do solo urbano:
Art. 4º. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:
I – as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem.
[…]
IV – as vias de loteamento deverão articular-se com as vias adjacentes oficiais, existentes ou projetadas, e harmonizar-se com a topografia local.
[…]
§2º – Consideram-se comunitários os equipamentos públicos de educação, cultura, saúde, lazer e similares.
[…]
[3] Lei nº 6.766/1979 – Lei do parcelamento do solo urbano:
Art. 22. Desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo.
[4] Scavone Junior, Luiz Antonio. Direito imobiliário: teoria e prática. 9ª. Ed. Editora Forense, 2015. Versão digital em formato Epub. Pág. 149.
[5] Ibidem. Pág. 149.
[6] Ibidem. Pág. 154
[7] Lei nº 6.766/1979 – Lei do parcelamento do solo urbano:
Art. 1º. O parcelamento do solo para fins urbanos será regido por esta Lei.
[8] Lei nº 6.766/1979 – Lei do parcelamento do solo urbano:
Art. 53. Todas as alterações de uso do solo rural para fins urbanos dependerão de prévia audiência do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, do Órgão Metropolitano, se houver, onde se localiza o Município, e da aprovação da Prefeitura municipal, ou do Distrito Federal quando for o caso, segundo as exigências da legislação pertinente.
[9] INCRA: Perguntas e respostas. <http://www.incra.gov.br/ccir-perguntas> Acesso em 18.11.2016 às 14:14.
[10] Lei nº 4.591/1964 – Lei de incorporações imobiliárias:
Art. 28. […]
Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, (VETADO).
[11] Lei nº 4.591/1964 – Lei de incorporações imobiliárias:
Art. 68. Os proprietários ou titulares de direito aquisitivo, sobre as terras rurais ou os terrenos onde pretendam constituir ou mandar construir habitações isoladas para aliená-las antes de concluídas, mediante pagamento do preço a prazo, deverão, previamente, satisfazer às exigências constantes no art. 32, ficando sujeitos ao regime instituído nesta Lei para os incorporadores, no que lhes for aplicável.
[12] Lei nº 6.766/1979 – Lei do parcelamento do solo urbano:
Art. 50. Constitui crime contra a Administração Pública.
I – dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sem autorização do órgão público competente, ou em desacordo com as disposições desta Lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municipíos;
II – dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem observância das determinações constantes do ato administrativo de licença;
III – fazer ou veicular em proposta, contrato, prospecto ou comunicação ao público ou a interessados, afirmação falsa sobre a legalidade de loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, ou ocultar fraudulentamente fato a ele relativo.
Pena: Reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa de 5 (cinco) a 50 (cinquenta) vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Parágrafo único – O crime definido neste artigo é qualificado, se cometido.
I – por meio de venda, promessa de venda, reserva de lote ou quaisquer outros instrumentos que manifestem a intenção de vender lote em loteamento ou desmembramento não registrado no Registro de Imóveis competente.
II – com inexistência de título legítimo de propriedade do imóvel loteado ou desmembrado, ressalvado o disposto no art. 18, §§ 4o e 5o, desta Lei, ou com omissão fraudulenta de fato a ele relativo, se o fato não constituir crime mais grave.
Pena: Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de 10 (dez) a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Art. 51. Quem, de qualquer modo, concorra para a prática dos crimes previstos no artigo anterior desta Lei incide nas penas a estes cominadas, considerados em especial os atos praticados na qualidade de mandatário de loteador, diretor ou gerente de sociedade.
Parágrafo único. (VETADO)
Scavone Junior, Luiz Antonio. Direito imobiliário: teoria e prática. 9ª. Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015. Versão digital em formato Epub. Pág. 140-162.
Aghiarian, Hércules. Curso de Direito Imobiliário. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. Versão digital em formato Epub. Pág. 183-187.