Por Murillo Akio Arakaki (Sócio da Arakaki Advogados)
Há, no Brasil, inúmeros empreendimentos hoteleiros que se utilizam do pool de locação para a exploração de suas atividades. Entretanto, nem todos sabem formalizá-lo e, consequentemente, podem virar um alvo para a fiscalização da Delegacia da Receita Federal do Brasil.
A Lei Geral do Turismo (Lei nº 11.771/2008), quando trata dos empreendimentos ou estabelecimentos conhecidos como condomínio hoteleiro, flat, flat-hotel, hotel-residence, loft, apart-hotel, apart-service condominial, condo-hotel e similares, condiciona o seu cadastramento à apresentação de documento que formalize a constituição do pool de locação.
Normalmente, esse documento é o contrato social de uma sociedade em conta de participação, haja vista que a lei assim possibilita, muito embora tal exigência pode ser suprida por outras formas legais de constituição de pool.
Assim, a principal forma juridicamente segura de constituir o pool de locação é a constituição de uma sociedade em conta de participação, onde a administradora fica no cargo de sócia ostensiva e os investidores, por sua vez, ficam no cargo de sócios participantes.
Conforme o Código Civil, quando o pool é formado por uma sociedade em conta de participação, somente a administradora hoteleira (sócia ostentiva) é a que poderá praticar atos jurídicos com terceiros, de modo que os investidores apenas participam dos resultados da exploração hoteleira.
Ou seja, apenas a administradora, na qualidade de sócia ostensiva, é a responsável pela apuração e recolhimento dos tributos devidos pela sociedade em conta de participação à Delegacia da Receita Federal do Brasil.
Diz ainda o Código Civil que a sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode ser provada por todos os meios de direito. Essa regra deu subsídios à Delegacia da Receita Federal do Brasil em publicar o Ato Declaratório Interpretativo nº 14/2004, que equiparou qualquer espécie de pool hoteleiro à sociedade em conta de participação.
Ocorre que tal ato declaratório utilizou-se da interpretação de que todo pool hoteleiro é sociedade em conta de participação independentemente da formalização do contrato social e, consequentemente, deve apurar e recolher Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), a Contribuição para o PIS/Pasep e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
Porém, muitos hoteleiros têm questionado sobre a possibilidade ou não da Delegacia da Receita Federal tributar o pool hoteleiro como sociedade em conta de participação mesmo sem a sua constituição formal por contrato social.
Tal questão, juridicamente falando, deve observar cada caso concreto, haja vista que a Lei Geral do Turismo (Lei nº 11.771/2008) é clara no sentido de que a sociedade em conta de participação não é o único modo de constituição do pool hoteleiro e, portanto, não pode a Delegacia da Receita Federal do Brasil automatizar a incidência tributária mediante o Ato Declaratório Interpretativo nº 14/2004. Ressaltando-se, por fim, que qualquer ato declaratório emanado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil não possui força de lei e, portanto, deve se submeter às regras e possibilidades legais da Lei Geral do Turismo (Lei nº 11.771/2008).