Por Murillo Akio Arakaki (Sócio da Arakaki Advogados)
Como é de conhecimento comum, a carga tributária no Brasil é uma das maiores do mundo, de modo que tal fato não se altera para a tributação dos hotéis, resorts, pousadas e demais empreendimentos hoteleiros. Há, na hotelaria, uma polêmica sobre a incidência ou não do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias) sobre os alimentos e bebidas fornecidas durante a hospedagem, gerando, consequentemente, muitas dúvidas aos empresários.
Essa polêmica gira em torno da especificidade da sistemática da atividade hoteleira, haja vista que nem todo consumo de alimentos e bebidas pelos hóspedes devam ser tributados pelo ICMS. Portanto, necessário a verificação em cada caso concreto sobre a incidência ou não do imposto.
Em situações em que o fornecedor de alimentos e bebidas do hotel está sujeito ao regime de substituição tributária, o hoteleiro terá que pagar o valor do ICMS diretamente ao fornecedor e este, por sua vez, fará o repasse ao Estado competente.
Ocorre que, em situações em que a mercadoria adquirida é oferecida ao hóspede pelo preço da diária, não há incidência do ICMS em razão de não haver circulação onerosa desse alimento ou bebida, mas sim apenas o seu consumo. Este, por sua vez, já está integrado no valor da diária do hotel. Ou seja, quando os alimentos e bebidas já estiverem embutidos no valor da hospedagem, não há o que se falar em ICMS sobre tais mercadorias.
Trata-se da aplicação do item 9.01 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que diz:
9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).
Esse dispositivo faz com que alimentos e bebidas incluídas no valor da diária sejam tributados pelo ISS (Imposto Sobre Serviços) e não pelo ICMS, haja vista que essas mercadorias integram o serviço prestado pelo hotel.
Até aqui, poucas novidades.
A polêmica maior surge em casos em que o hotel compra alimentos e bebidas de fornecedores sujeitos ao regime de substituição tributária (pagando o ICMS), mas destina a mercadoria para integrar os serviços de hospedagem (como em casos de “meia-pensão”, “pensão completa” e all inclusive), de maneira que ele sofrerá uma tributação por substituição tributária (ICMS-ST) de uma futura operação tributável pelo ISS e não pelo ICMS.
Caso essa situação ocorra, como se esquivar dessa tributação indevida?
Há dois caminhos a se tomar, o primeiro diz respeito à formulação de um processo administrativo de consulta à Secretaria da Fazenda para que ela se manifeste sobre a não incidência do ICMS-ST em alimentos e bebidas que integrarão o preço da diária. Já há algumas resoluções de consulta que reconheceram esse direito do empreendimento hoteleiro, mas tal procedimento deve ser realizado de maneira individual, ou seja, uma resolução de consulta não beneficia a todos de maneira automática.
O segundo caminho diz respeito à propositura de uma ação judicial para discutir essa incidência, com o depósito em juízo do valor controvertido, bem como com o pedido de restituição do pago indevidamente nos último cinco anos.
O mecanismo da situação é simples: se aquela mercadoria integra o valor da diária, não haverá incidência do ICMS (nem por responsabilidade do hotel e nem por substituição tributária). Porém, se a cobrança é feita de forma separada, haverá sim a incidência do ICMS, pelo fato de ficar configurada a circulação onerosa de mercadorias.
Isso cria a possibilidade do hoteleiro de realizar um planejamento tributário na disponibilização de alimentos e bebidas aos hóspedes, haja vista que poderá se optar pela incidência do ISS (inclusão de alimentos e bebidas no valor da diária) ou do ICMS (venda separada de alimentos e bebidas).
Com isso, também haverá a possibilidade do empreendimento hoteleiro apurar e requerer a restituição do ICMS recolhido a maior nessas situações nos últimos cinco anos, o que poderá gerar maior disponibilidade em caixa.