• março 28, 2017

Guerra fiscal: incentivo no Estado de origem não reduz desconto da alíquota interestadual no Estado de destino

Por Murillo Akio Arakaki (Sócio do escritório Arakaki Advogados)

Foi proferida no dia 10 de março de 2017 decisão do TIT/SP – Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo que emitiu o entendimento de que, em operações interestaduais, o incentivo fiscal concedido pelo Estado de origem não deve reduzir o desconto na alíquota interestadual (ICMS/ST) do Estado de destino, mesmo que tal incentivo não tenha sido aprovado pelo Confaz.

A empresa recorrente obteve, em sede de Recurso Ordinário, o cancelamento da exigência fiscal de R$ 200.491,67 (duzentos mil quatrocentos e noventa e um reais e sessenta e sete centavos) mediante a seguinte ementa do TIT/SP:

ICMS. Infração relativa ao pagamento e crédito do imposto. Benefício Fiscal não reconhecido pelo CONFAZ. Guerra Fiscal. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE QUE SÓ PODE SER PRONUNCIADA PELO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO – AIIM CANCELADO.

A operação que originou a autuação de ICMS-ST (na qualidade de substituto tributário) refere-se à circulação de mercadorias do Estado de Santa Catarina para o Estado de São Paulo. No Estado de origem, há lei e respectiva regulamentação de incentivo fiscal (Lei nº 13.992/2007 e Decreto nº 105/2007), que beneficia as operações com as mercadorias do autuado sujeitas ao regime de substituição tributária. O Estado de destino, por sua vez, não reconheceu o desconto da alíquota interestadual interna de 12% (doze por cento) destacado na nota fiscal, por alegar que, supostamente, apenas 3% (três por cento) incidiram efetivamente sobre o valor das mercadorias em razão do benefício fiscal não aprovado pelo Confaz. Portanto, o Estado de destino autuante desconsiderou o benefício fiscal do Estado de origem.

No voto do relator, o argumento determinante para o cancelamento da autuação foi a aplicação do princípio constitucional da não-cumulatividade previsto no artigo 155, § 2º, inciso I da Carta Magna, que diz que o ICMS “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

Segundo o relator, o fato do artigo 8º da LC nº 24/75 dizer que incentivos fiscais concedidos sem a celebração de convênio no Confaz sejam nulos não pode se sobrepor ao princípio constitucional da não-cumulatividade, haja vista que este é norma hierarquicamente superior. Nessa linha, “o direito ao creditamento surge independentemente de existir pagamento do imposto destacado na nota fiscal e/ou qualquer benefício fiscal ou financeiro que beneficie estas operações na origem”, de modo que “independentemente da existência ou não de benefício fiscal que venha a reduzir o montante de ICMS pago ao erário, é certo que o contribuinte (o remetente da mercadoria) pode até mesmo deixar de pagar o imposto, em inadimplência total. Tal fato, contudo, não tem reflexo nenhum no direito ao crédito de que o recebedor das mercadorias goza”.

O Voto vencedor ainda argumenta sobre a impossibilidade do Estado de destino considerar normas do Estado de origem ilegais ou inconstitucionais, haja vista a sua presunção de validade, bem como pelo fato de que a declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade cabe exclusivamente ao Poder Judiciário.

Com essa explanação a empresa recorrente conseguiu o cancelamento da autuação fiscal. O julgamento teve dois votos a favor do provimento do recurso e dois contra, tendo sido desempatado por voto de preferência do relator.

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