Substituído tributário não pode ser autuado antes do substituto

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Substituído tributário não pode ser autuado antes do substituto

Por Murillo Akio Arakaki (Sócio do escritório Arakaki Advogados)

Foi proferida no dia 07 de fevereiro de 2017 decisão do TIT/SP – Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo que emitiu o entendimento de que o substituído tributário não pode ser autuado pela falta de recolhimento de ICMS-ST – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias por Substituição Tributária sem que a exação seja primeiramente exigida do substituto, que, por sua vez, deixou de recolher o imposto aos cofres públicos.

A empresa recorrente obteve, em sede de Recurso Especial, o cancelamento da exigência fiscal de R$ 363.526.743,86 (trezentos e sessenta e três milhões quinhentos e vinte e seis mil setecentos e quarenta e três reais e oitenta e seis centavos) mediante a seguinte ementa do TIT/SP:

ICMS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO POR GUIA DE RECOLHIMENTO ESPECIAL NO RECEBIMENTO DE MERCADORIAS DE OUTRO ESTADO SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SEM QUE O ICMS-ST TENHA SIDO RECOLHIDO PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. IMPOSSIBILIDADE DO LANÇAMENTO SEM A PRÉVIA COBRANÇA DO SUBSTITUTO E, ADEMAIS, QUANDO NÃO CONFIGURADA A FALTA DE DECLARAÇÃO DO DÉBITO, NOS TERMOS DO ARTIGO 267, INCISO II, “B”, DO RICMS/00. HIPÓTESE DE SUPLETIVIDADE TRIBUTÁRIA, CONFORME ESTABELECIDO NO ARTIGO 66-C DA LEI Nº 6.374/89. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

A operação que originou a autuação refere-se à circulação de mercadorias sujeita à substituição tributária (fornecimento de cerveja) de um fornecedor do Estado do Rio de Janeiro para o recorrente receptor do Estado de São Paulo, de modo que o substituto tributário carioca não recolheu à Administração Tributária Paulista o ICMS devido dessa operação. Com isso a fiscalização lavrou auto de infração ao substituído tributário ao invés de autuar o substituto, referente ao período de janeiro/2010 a maio/2011.

No voto do relator, as circunstâncias determinantes para o cancelamento da autuação foi o fato do substituto tributário ter declarado a operação ao fisco e não ter sido anteriormente acionado em relação ao substituído recorrente. Nessas circunstâncias, o relator entendeu que, em razão do devido cumprimento da obrigação acessória pelo substituto tributário e pelo fato deste não ter sido previamente cobrado, o substituído não se enquadrou no fundamento-base para lavratura do auto de infração, qual seja, o art. 267, inciso II do RICMS, que diz:

Artigo 267 – Não recolhido o imposto pelo sujeito passivo por substituição (Lei 6.374/89, art. 66-C, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º):

I – em decorrência de decisão judicial, enquanto não retomada a substituição tributária, deverão os contribuintes substituídos cumprir todas as obrigações tributárias, principal e acessórias, pelo sistema de débito e crédito, observadas as normas comuns previstas na legislação;

II – tratando-se de débito não declarado em guia de informação, o débito fiscal poderá ser exigido do contribuinte substituído:(Redação dada ao inciso pelo Decreto 46.027 de 22/08/2001; DOE 23/08/2001; efeitos a partir de 01/01/2001)

a) em razão de fraude, dolo ou simulação, mediante lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM;

b) nos demais casos, mediante notificação, cujo não-atendimento acarretará lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM.

Fora aplicado, ainda e dentre outros dispositivos, o art. 128 do Código Tributário Nacional, que diz: Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Com essa explanação e baseado no argumento de que a responsabilidade do substituído é supletiva e não solidária, a empresa recorrente conseguiu o cancelamento da autuação fiscal milionária. O julgamento teve sete votos a favor do provimento do recurso e sete contra, tendo sido desempatado por voto de preferência.

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